“生存還是死亡，這是一個(gè)問題�！边@句話出自莎士比亞四大著名悲劇之一的《哈姆萊特》一書，筆者想借這一句話來表達(dá)作為本文內(nèi)容的一個(gè)主旨：營(yíng)銷還是傳銷，這是一個(gè)問題。2021年10月9日，北京召開了一場(chǎng)由眾多專家學(xué)者出席的“新時(shí)期投資消費(fèi)論證會(huì)”，與會(huì)的專家有著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家晏智杰、王占陽，著名法學(xué)家劉俊海、王文華、席志國(guó)、徐彪，著名律師胡鋼、王國(guó)軍、賈霆等，他們就這幾年坊間存在的企業(yè)家在經(jīng)營(yíng)過程中被誤傷尤其是不少本屬于營(yíng)銷范疇的策略卻被以傳銷的名義“繩之以法”表示了極大的擔(dān)憂。

案例：值得商榷的廣東云聯(lián)惠公司經(jīng)營(yíng)模式問題

    據(jù)廣州新聞網(wǎng)等報(bào)道：“云聯(lián)惠”案專案組組長(zhǎng)、原廣東省公安廳副廳長(zhǎng)李慶雄因職務(wù)腐敗犯罪被查，已經(jīng)被提起公訴，近期又有萬人聯(lián)名舉報(bào)李慶雄因向云聯(lián)惠董事長(zhǎng)黃明索賄10億未果，遂欺上瞞下，一手制造了云聯(lián)惠冤案。那么云聯(lián)惠究竟是怎么一回事呢?筆者查閱了有關(guān)資料后得知：2018年5月8日，廣東云聯(lián)惠公司董事長(zhǎng)黃明被羈押，2019年4月由廣州市海珠區(qū)檢察院向廣州市海珠區(qū)法院提起公訴，2021年8月20日海珠區(qū)法院一審判決被告黃明15年有期徒刑。

    2018年5月8日，廣州某公眾號(hào)推出消息《摧毀特大網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪組織云聯(lián)惠》，偵查尚未完成，檢察院尚未審查起訴，法院尚未判決，李慶雄就先行公告定罪，連“涉嫌”二字都省略了。

    2019年10月10日，泗洪縣法院對(duì)云聯(lián)惠涉案人員(2019蘇1324刑初162號(hào))在庭審公開網(wǎng)上直播，律師在質(zhì)證環(huán)節(jié)提出：廣東鑫證司法鑒定所對(duì)云聯(lián)惠公司的司法鑒定意見為非法證據(jù)，因?yàn)樵趶V東云聯(lián)惠法人黃明董事長(zhǎng)的公開庭審中，鑫證兩鑒定人員回答數(shù)據(jù)鑒定專家證人時(shí)公開回答：“我們無法鑒定出云聯(lián)惠的傳銷金字塔結(jié)構(gòu)，是委托機(jī)關(guān)叫我們這樣寫的”，要求去調(diào)取云聯(lián)惠董事長(zhǎng)黃明的庭審筆錄或錄像予以查實(shí)(案號(hào)2019粵0105刑初 609號(hào))。

幾十萬破產(chǎn)的聯(lián)盟商家每天寄出成千上萬的申訴信

    堪稱最權(quán)威的法學(xué)家、最高檢榮譽(yù)專家咨詢委員的高銘暄教授(中國(guó)刑法研究會(huì)前會(huì)長(zhǎng)、名譽(yù)會(huì)長(zhǎng))等20余名專家曾為此對(duì)云聯(lián)惠經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行了法律論證，一致認(rèn)為黃明不構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，云聯(lián)惠模式是創(chuàng)新，不涉及犯罪，主要有四點(diǎn)：一、不符合“要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”的條件，即不符合繳納入門費(fèi)的條件。二、不符合按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)的條件。三、云聯(lián)惠經(jīng)營(yíng)模式不具有非法性，沒有“引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”的非法行為。四、云聯(lián)惠不符合“騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序”的條件。

    2020年7月21日，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人曾主持召開了保護(hù)民營(yíng)企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)家的座談會(huì)，此前，中共中央、國(guó)務(wù)院、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部皆出臺(tái)了文件，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、在執(zhí)法司法實(shí)踐中對(duì)于新生事物應(yīng)持寬容慎重的原則，不能動(dòng)輒給企業(yè)扣上"非法傳銷"、"非法集資"的大帽子。

專家：新型商業(yè)模式要看是否符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

    與會(huì)專家認(rèn)為：在中國(guó)改革開放進(jìn)一步發(fā)展的形勢(shì)之下，包括云聯(lián)惠在內(nèi)，應(yīng)該看作是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的一種新型的商業(yè)模式。這種模式無論是從主觀的愿望還是客觀的效果來看，在生產(chǎn)者、銷售者和消費(fèi)者之間搭起一個(gè)橋梁、一個(gè)平臺(tái)，為各方面提供所需要的平臺(tái)和條件，使得銷售者能夠更好地推銷他的商品，同時(shí)應(yīng)影響著生產(chǎn)廠家，另一方面又使消費(fèi)者能得到好處。

    從理論上來說它是應(yīng)該受到肯定的、得到支持的，經(jīng)濟(jì)理論上有消費(fèi)者剩余、生產(chǎn)者剩余、商家剩余，這種模式的優(yōu)點(diǎn)、長(zhǎng)處，就是給相關(guān)方面帶來了額外的收益、額外的好處，就是愿意支出的代價(jià)比實(shí)際支出的代價(jià)要少，這叫消費(fèi)者剩余理論。云聯(lián)惠模式跟阿里巴巴、京東、淘寶類似，都是因?yàn)橄蛴嘘P(guān)方面提供了剩余，也就是給他們提供了好處，這樣他們才能夠在社會(huì)上站得住，才能同整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境相吻合，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

    中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展從更多的追求數(shù)量發(fā)展到追求質(zhì)量，而云聯(lián)惠的做法正是從銷售方式的角度促進(jìn)生產(chǎn)、消費(fèi)和銷售向更高質(zhì)量發(fā)展的有力手段。這方面的認(rèn)識(shí)還要繼續(xù)往下走。

    以云聯(lián)惠模式為例，從判決書來看，最大的問題是沒有區(qū)分對(duì)與錯(cuò)、罪與非罪兩大類的問題，把對(duì)與錯(cuò)和罪與非罪混為一談，把對(duì)與錯(cuò)的判斷變成了罪與非罪的判斷。小平同志當(dāng)年講，改革開放就要大膽地試、大膽地闖，不要怕出錯(cuò)，出了錯(cuò)改過來就行了。法院的相關(guān)判決書說這個(gè)模式具有社會(huì)危害性，就算有社會(huì)危害性也不一定就是犯罪。比如過去照搬蘇聯(lián)模式，公有制經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)具有社會(huì)危害性，而且社會(huì)危害性極大，但不能因此就說那是一個(gè)判刑的根據(jù)。畢竟危害跟犯罪不是一個(gè)概念。

    另外判決書上說擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，經(jīng)濟(jì)秩序本來總是在變動(dòng)的、不斷完善的，新的經(jīng)濟(jì)秩序出現(xiàn)以后就會(huì)對(duì)舊的經(jīng)濟(jì)秩序形成一定的沖擊，比如工業(yè)革命，就不能叫擾亂經(jīng)濟(jì)秩序。其實(shí)真正擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、給社會(huì)造成嚴(yán)重危害的恰恰是他們這種蠻橫的、一刀切的、不講道理的做法，把一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)帶有創(chuàng)新性質(zhì)的平臺(tái)關(guān)掉了，結(jié)果就是造成幾十萬商家的損失。

    關(guān)鍵在于證據(jù)，自提起公訴那天開始，需要請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，包括資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、發(fā)票等等，做一個(gè)審計(jì)報(bào)告。證明這種模式是入大于出的，不是入不敷出，證明資金流沒有斷裂，證明資金來源是合法的，這個(gè)模式是可持續(xù)的。

    專家指出，從刑法的性質(zhì)來說，最重要的認(rèn)定，除了入門費(fèi)、層級(jí)，最關(guān)鍵的就是看有沒有詐騙，因?yàn)樗�是合同詐騙罪項(xiàng)下的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，所以本質(zhì)上應(yīng)該有詐騙行為的。如果沒有詐騙行為的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷就立不住。

    從合規(guī)上看，能不能找出公司資金風(fēng)險(xiǎn)防范的制度、措施，實(shí)際上這是一個(gè)很好的辯護(hù)，也就是對(duì)于可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，不管叫崩盤還是入不敷出，甚至有人詐騙，公司是有防范制度的，在美國(guó)、歐盟、日本、中國(guó)都有盡職免責(zé)、盡職減責(zé)的規(guī)定。這些制度有沒有有效地執(zhí)行?如果能有效地執(zhí)行那就更好了，但是有肯定比沒有強(qiáng)。如果曾經(jīng)是有合規(guī)設(shè)計(jì)的，對(duì)合規(guī)的，作出不起訴、暫緩起訴、從寬處罰都是有幫助的。

    至于說用社會(huì)法意代替?zhèn)�人法意邏輯上可能是有問題的，說詐騙性質(zhì)的損害了社會(huì)法意，社會(huì)法益一定是一個(gè)個(gè)個(gè)體法意的總體體現(xiàn)，不能說一個(gè)人也沒被騙，沒人來告，結(jié)果損害了社會(huì)法意了。

    法院只能按照雙方當(dāng)事人所舉的證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，云聯(lián)惠必須證明公司是有利潤(rùn)賺的，從哪里來的利潤(rùn)?要做的大量工作來證明，不只是請(qǐng)會(huì)計(jì)事務(wù)所，甚至可能請(qǐng)經(jīng)濟(jì)學(xué)專家用數(shù)學(xué)公式算出來云聯(lián)惠模式具有可持續(xù)性。會(huì)計(jì)師事務(wù)所是證明目前的財(cái)務(wù)狀況，經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以證明可持續(xù)性、不是詐騙。

    傳銷犯罪的事實(shí)很典型的就是有詐騙行為，詐騙就是騙取別人的財(cái)物。犯罪有幾個(gè)構(gòu)成要件：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的危害后果等等，判決書也是圍繞這幾個(gè)方面，所以就要圍繞這幾個(gè)方面通過證據(jù)反駁。

    仍以云聯(lián)惠為例，它作為一種新的盈利模式、經(jīng)營(yíng)模式，要調(diào)查清楚，商家拿了多少，消費(fèi)者拿了多少，別人拿了多少，廣告收入多少，資金再投資多少?一旦證明不是后面人的錢給前面的人，就是釜底抽薪，就沒有詐騙的事實(shí)，從本質(zhì)上就不屬于傳銷的概念。

    還有一點(diǎn)需要指出來的是，到目前為止沒有受害人，沒有受害人怎么構(gòu)成的犯罪?說可能對(duì)公共利益造成損害也不成立。所謂公共利益在法學(xué)理論上都要還原成個(gè)人利益，還原不成個(gè)人利益就是虛構(gòu)的利益，就是欲加之罪何患無辭創(chuàng)造的利益，公共利益無非是個(gè)人利益的疊加，社會(huì)無非是個(gè)人的組成，國(guó)家是每個(gè)公民構(gòu)成的。國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人講過，人民的幸福就是我們共產(chǎn)黨人追求的目標(biāo)，國(guó)家的利益就是人民的利益，人民就是一個(gè)一個(gè)的人。在沒有受害人的前提下，沒有人產(chǎn)生損失，怎么會(huì)有什么嚴(yán)重的后果?

    從實(shí)體和程序兩個(gè)方面推翻一審判決。法院不會(huì)把最新或者無罪的證據(jù)列出來的，否則他判不下去。律師必須要全面介入，把全部的卷宗材料，包括偵查階段、審查起訴階段的材料統(tǒng)統(tǒng)弄過來，現(xiàn)在一審已經(jīng)結(jié)束了，把一審全部卷宗材料拿過來進(jìn)行仔細(xì)分析，這是一個(gè)相當(dāng)繁重的工作，逐條地把一審判決的依據(jù)和結(jié)論予以推翻。

知名律師：根據(jù)刑法的謙抑性原則，違規(guī)或者輕微違法不是犯罪

    知名律師、北京霆盛律師事務(wù)所主任賈霆認(rèn)為：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪有一個(gè)最本質(zhì)的特征，即在經(jīng)營(yíng)模式方面，要求沒有提供商品或者服務(wù)，或者以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商品的市場(chǎng)價(jià)格的方式去營(yíng)銷。但從本案中云聯(lián)惠一方介紹的情況來看，其銷售的價(jià)格略低于市場(chǎng)價(jià)格沒有虛高，有實(shí)實(shí)在在的商品，所以這個(gè)特征是不符合的。證據(jù)鏈條斷了一環(huán)，就構(gòu)不成犯罪。根據(jù)刑法的謙抑性原則，一些違規(guī)或者輕微的違法，不能動(dòng)輒上升為犯罪。本案是違規(guī)還是違法、還是犯罪?這個(gè)要區(qū)分清楚。建議當(dāng)事方在二審中向法院申請(qǐng)，邀請(qǐng)幾位經(jīng)濟(jì)學(xué)專家到庭就本案涉及的問題是否構(gòu)成傳銷作出說明，聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭(專家證人)符合《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

    知名律師、互聯(lián)網(wǎng)金融法律專家、中央電視臺(tái)《經(jīng)濟(jì)與法》欄目法律熱線律師、北京市鑫諾律師事務(wù)所律師王國(guó)軍：任何犯罪必須具有社會(huì)危害性，可以沒有受害人，但是必須具有社會(huì)危害性。就本案來說，是否存在社會(huì)危害性呢，云聯(lián)惠公司的商業(yè)模式能不能永續(xù)下去?如果說商業(yè)模式能夠永續(xù)下去，在這種情況下，應(yīng)該是對(duì)消費(fèi)者、對(duì)商家都是有益的，它沒有社會(huì)危害性。要提供相關(guān)的證據(jù)，去論證云聯(lián)惠模式可以永續(xù)。

    著名律師、北京市潮陽律師事務(wù)所律師、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)網(wǎng)上爭(zhēng)議解決中心仲裁員、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)互聯(lián)網(wǎng)政策與資源工作委員會(huì)學(xué)術(shù)專家、全國(guó)律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)專業(yè)委員會(huì)委員胡鋼談到：2018年11月1日，領(lǐng)導(dǎo)人在民營(yíng)企業(yè)座談會(huì)上的講話中第六點(diǎn)提出了要保護(hù)企業(yè)家人身和財(cái)產(chǎn)安全，對(duì)一些民營(yíng)企業(yè)歷史上曾經(jīng)有的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱輕裝前進(jìn)。

    2019年3月12日全國(guó)人大開會(huì)，最高人民法院的工作報(bào)告，周強(qiáng)院長(zhǎng)專門提到，要堅(jiān)決防止將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)做犯罪處理，堅(jiān)決防止將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任，讓企業(yè)家專心創(chuàng)業(yè)、放心投資、安心經(jīng)營(yíng)等等。2020年元旦施行的《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第55條強(qiáng)調(diào)，政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照鼓勵(lì)創(chuàng)新的原則對(duì)新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實(shí)行包容審慎監(jiān)管，針對(duì)其性質(zhì)特點(diǎn)分類制定和實(shí)行相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，留足發(fā)展空間，同時(shí)確保質(zhì)量和安全，不得簡(jiǎn)單化予以禁止或者不予監(jiān)督。

    營(yíng)銷與傳銷在字面上雖只有一字之差，但其含義卻相差甚遠(yuǎn)，其本質(zhì)區(qū)別在于，營(yíng)銷是為了把產(chǎn)品賣出去，傳銷是為了把人拉進(jìn)來。營(yíng)銷有產(chǎn)品，傳銷大多沒有。營(yíng)銷是指營(yíng)銷人員針對(duì)市場(chǎng)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、銷售行為的過程，而傳銷是指組織者發(fā)展人員，通過發(fā)展人員或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式獲得財(cái)富的違法行為。兩者的性質(zhì)也不同：營(yíng)銷是合規(guī)合法的活動(dòng)，傳銷是中國(guó)禁止的違法行為。

    從上述專家和律師的解析中不難判斷，云聯(lián)惠公司的行為并沒有超出營(yíng)銷的范疇，其本質(zhì)與傳銷的概念相去甚遠(yuǎn)，理應(yīng)去偽存真，以正視聽。(陳光)

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